Direito Penal. Prescrição da pretensão punitiva. Prescrição virtual. Prazo. Art. 107, IV. Mnemônico.

Com a prática de uma infração penal, surge para o Estado o direito de punir. O Estado, por meio de órgãos próprios como o Ministério Público, por exemplo, deve iniciar uma ação penal perante o Poder Judiciário para que, em eventual procedência da ação, imponha sanção ao réu, isto é, puna o réu.

No entanto, a prescrição da pretensão punitiva, também chamada de prescrição da ação, é a perda do direito de punir do Estado por não exercer esse dever-direito dentro do prazo legal ou do não encerramento da ação no mesmo lapso temporal. 

O efeito prático, portanto, é que impede o início ou interrompe a ação penal que está em andamento.

Atente-se que a prescrição da pretensão punitiva somente ocorre antes do trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso) da sentença condenatória.

O art. 61 do Código de Processo Penal estabelece que a prescrição pode ser decretada em qualquer fase do processo, antes ou durante a ação penal, de ofício (isto é sem pedido das partes) ou mediante pedido das partes.

Se reconhecida a prescrição durante o curso da ação, o juiz decreta a extinção da punibilidade e não julga o mérito da causa.

É possível que o judiciário reconheça a ocorrência da pretensão punitiva somente após a condenação ter transitado em julgado (prescrição retroativa ou intercorrente). Nesse caso a prescrição é apenas reconhecida posteriormente.

Muito recorrente em provas de concursos é a chamada PRESCRIÇÃO VIRTUAL, ANTECIPADA ou pela PENA EM PERSPECTIVA.

Direto ao ponto: é vedada! Súmula 438 do STJ: 

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou da sorte do processo penal.”

Resumindo: percebendo o promotor de justiça, por exemplo, que ao receber o inquérito policial mais de 3 anos depois da consumação do crime cuja pena de detenção seja de 3 meses a 1 ano, acusado primário, sem qualquer circunstância agravante. Considerando a grande probabilidade de que a pena a ser fixada em sentença será aproximadamente 1 ano, será inevitável o reconhecimento da prescrição retroativa. 

Ainda assim, embora a atividade jurisdicional será ao final reconhecer a prescrição e determinar o arquivamento, a súmula obriga o Ministério Público ao oferecimento da denúncia se houver materialidade e indícios de autoria.

Prazo.

A prescrição da pretensão punitiva deve ser verificada de acordo com o MÁXIMO da pena privativa de liberdade prevista em abstrato para a infração penal de acordo co o art. 109 do Código Penal.

Exemplo:

“Falsidade de atestado médico 

Art. 302. Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: 
Pena – detenção, de um mês a um ano. 
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. ”
Nesse crime a pena máxima é de um ano, então, o prazo prescricional ocorre em 4 anos (art. 109 Código Penal).

Para facilitar a memorização fiz um mnemônico do “1,2,3,4 e 4s” em 3 passos. Ajudou-me bastante para memorizar e espero que os ajude também!

Enjoy!

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Sobre ricardonagy

USP/PUC-SP. Bacharel em Direito PUC-SP. Pós-graduado em Direito Civil pela EPM-TJSP. Bacharel e Licenciado em Letras Inglês/Português USP. Pós-graduado em Tecnologias Interativas Aplicadas à Educação PUC-SP.
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